Главная → Статьи → Возможна ли замена банковской гарантии на другую банковскую гарантию

 

Возможна ли замена банковской гарантии на другую банковскую гарантию

Победитель аукциона в обеспечение исполнения обязательств по контракту оформил банковскую гарантию.
Возможна ли замена одной банковской гарантии на другую (выдает другой банк) в процессе исполнения муниципального контракта (объективных причин для замены гарантии нет; желание исполнителя заменить гарантию вызвано тем, что его не устраивают условия предоставления указанной гарантии со стороны выдавшего ее банка)?

 

В соответствии с ч. 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи. При этом в качестве способа такого обеспечения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) может быть выбрана либо банковская гарантия, соответствующая требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ, либо внесение денежных средств на указанный заказчиком счет (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Законом.

Приведенные нормы свидетельствуют о том, что заключение контракта без предоставления обеспечения, в том числе в виде банковской гарантии, очевидно является невозможным. Вместе с тем, ни положения Закона № 44-ФЗ, ни иные нормы законодательства о контрактной системе не содержат прямого запрета на замену в ходе исполнения контракта первоначально предоставленного обеспечения в виде банковской гарантии другой банковской гарантией с аналогичными условиями, выданной иным банком, однако и не предусматривают возможности такой замены и не регулируют механизм ее осуществления.

Единственной нормой, которая косвенно подтверждает возможность такой замены, является ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, согласно которой в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. В отношении банковской гарантии, которая не содержит условия о возможности уменьшения суммы, на которую она выдана, данная норма фактически означает, что уменьшение обеспечения исполнения контракта может производиться только путем выдачи новой банковской гарантии на меньшую сумму.

Тем не менее при реализации такой возможности следует учитывать положения гражданского законодательства о банковской гарантии, которые применяются к отношениям, связанным с исполнением контракта, в силу ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ.

В частности, необходимо помнить, что согласно ст. 368 ГК РФ банковской гарантией является обязательство банка (гаранта) по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства, а также то, что она вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом и не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371, 373 ГК РФ). Обращаем Ваше внимание на то, что на сегодняшний день положения ст. 368 ГК РФ и других статей параграфа 6 главы 23 ГК РФ посвящены такому способу обеспечения исполнения обязательств, как независимая гарантия. После изменений, внесенных в указанные статьи Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, гарантия выплаты денежных средств как средство обеспечения исполнения обязательств может предоставляться не только банками, но и другими кредитными организациями, а также прочими коммерческими юридическими лицами (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Однако только гарантии банков и других кредитных организаций могут называться банковскими гарантиями. Учитывая, что Закон № 44-ФЗ в качестве возможного способа обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту называет только банковские гарантии, в дальнейшем, упоминая статьи параграфа 6 главы 23 ГК РФ, мы будем использовать термин “банковская гарантия”, так как данные статьи применяются к ней как к разновидности независимой гарантии.

Приведенные нормы свидетельствуют, в первую очередь, о том, что банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку (п. 2 ст. 154 ГК РФ, смотрите также п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, направленного информационным письмом ВАС РФ от 15.01.1998 № 27, п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 “Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий”), то есть, по сути, ее выдача – это одностороннее волеизъявление со стороны банка. В связи с изложенным поставщик (подрядчик, исполнитель) по контракту не имеет полномочий по прекращению выданной банковской гарантии.

Более того, в силу общего запрета на отзыв сам банк, выдавший ее, не может в произвольном порядке прекратить ее действие, если иное не предусмотрено условиями гарантии. А п. 1 ст. 378 ГК РФ установлен закрытый перечень оснований, по которым может быть прекращена банковская гарантия. В частности, помимо объективных оснований ее прекращения – выплаты бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия, и окончания срока, на который она была выдана (пп. 1 и 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ), – законодательство называет лишь два основания, зависящие от воли гаранта и бенефициара: отказ бенефициара от своих прав по гарантии и соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства (пп. 3 и 4 п. 1 ст. 378 ГК РФ).

Таким образом, вышеизложенное показывает, что без соглашения с заказчиком, который примет на себя обязательство отказаться от прав по ранее предоставленной банковской гарантии с момента предоставления ему новой, поставщик (подрядчик, исполнитель) не сможет реализовать предусмотренное ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ право на уменьшение размера обеспечения исполнения его обязательств по контракту и, соответственно, заменить банковскую гарантию в одностороннем порядке.

Кроме того, следует помнить, что право на уменьшение размера обеспечения, предоставляемое в соответствии с ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, может возникнуть у поставщика (подрядчика, исполнителя) только в том случае, когда заказчик принял исполнение обязательства в соответствующей части (п. 27 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.).

В той же ситуации, когда контракт еще не исполнялся или заказчиком не производилась частичная приемка исполненного в соответствии с ним, безусловно, в силу вышеприведенных положений гражданского законодательства, остается невозможной замена банковской гарантии на основании одностороннего волеизъявления поставщика (подрядчика, исполнителя). Что же касается замены банковской гарантии в названной ситуации на основании соглашения сторон, то, как уже отмечалось выше, в действующем законодательстве отсутствуют какие-либо нормы, из которых прямо или косвенно бы вытекала возможность такой замены, либо, напротив, запрет на нее.

В этой связи обращаем Ваше внимание на то, что по смыслу ч. 1 ст. 45 и ч. 1 и 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ наименование банка, выдающего гарантию, не указывается в извещении о закупке, документации о закупке или проекте контракта. Согласно этим нормам поставщик (подрядчик, исполнитель) самостоятельно выбирает выдающий гарантию банк из числа банков, включенных в предусмотренный ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Следовательно, наименование банка, выдавшего гарантию, не подлежит обязательному отражению и в контракте, в составе условий и сведений, включаемых в него в соответствии с ч. 1 ст. 23, ст. 34, п. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ, а также нормами гражданского законодательства.

Поэтому, по сути, замена гарантии, выданной одним банком, на гарантию, выданную другим банком, не приводит к изменению условий контракта, если условия новой гарантии идентичны условиям старой, и она соответствует обязательным требованиям закона. Также подобная замена не приводит и к утрате обеспечения исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), если новая гарантия будет предоставляться в том же размере, что и предыдущая.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание то обстоятельство, что банковская гарантия представляет собой самостоятельное обязательство, не зависящее от судьбы обязательства, которое оно обеспечивает, можно предположить, что стороны контракта на основании своего соглашения могут произвести замену банковской гарантии одного банка на банковскую гарантию другого банка, оговорив, что заказчик после получения им новой гарантии отказывает от прав по старой.

Тем не менее, мы не исключаем и того, что положения ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ о предоставлении обеспечения исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) до заключения контракта могут быть истолкованы и в ограничительном смысле, то есть как запрещающие замену банковской гарантии, предоставленной при заключении контракта, на другую после его заключения, кроме случаев, предусмотренных законом, то есть ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

В частности, подобной логикой руководствуются в своих разъяснениях и принимаемых решениях регулирующие органы и суды, которые исходят из того, что способ обеспечения исполнения обязательства (зачисление денежной суммы на счет заказчика или предоставление банковской гарантии), избранный заказчиком при заключении контракта, не может быть изменен в процессе исполнения контракта, кроме случая, предусмотренного ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ (смотрите, например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 № 09АП-14167/15, письмо Минэкономразвития РФ от 29.09.2014 № Д28и-1851, письмо Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 № Д28и-2864, письмо Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 № Д28и-2865).

К сожалению, правоприменительной практики, напрямую затрагивающей вопрос о замене банковской гарантии одного банка на банковскую гарантию другого банка при сохранении размера предоставляемого по гарантии обеспечения нам, к сожалению, обнаружить не удалось.

 

Ответ подготовил: Широков Сергей, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ, кандидат юридических наук
Ответ прошел контроль качества

 

Свежие новости цифровой экономики на нашем канале в Телеграм 

 

Требуется обеспечение исполнения контракта? Поможем оформить заявку на банковскую гарантию, заполнить анкету банка, приложить нужные документы, проверить их корректность, подписать электронной подписью и направить в банк. Оставить заявку >>